0.

가령 A가 쓰러져있는 B를 방치해둔 결과 B가 사망한 경우 이론적으로 살인이나, 유기치사의 성립이 문제될 수 있습니다.
특히 살인의 경우 소위 '부작위에 의한 살인'의 성립문제가 되는 것입니다.


제250조(살인, 존속살해) ① [사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.]

제271조(유기, 존속유기) ① [노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상의무 있는 자가 유기]한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.  
제275조(유기등 치사상) ① [제271조 내지 제273조의 죄를 범]하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다. [사망]에 이르게 한 때에는 [3년 이상의 유기징역]에 처한다.


일단 사형과 무기징역은 살인이 인정되는 경우에만 가능함을 볼 수 있고
형법 42조에 의거 유기치사의 경우 가중을 하더라도 징역 50년의 제한이 걸리게 됩니다.
(선장 이준석을 유기치사로 처단한 1심은 징역 36년을 선고했습니다.)

유기치사는 강학상 '진정부작위범', 부작위살인은 강학상 '부진정부작위범'이라고 합니다.
전자는 법률규정이 정하는 구성요건에 해당하면 처벌대상이 된다는 점에서 특별한 점이 없지만
(다만 진정부작위범을 정하는 법규는 실질적으론 부작위범 일반의 요건을 포함하기 마련이지요.)
후자는 형법 제18조의 해석상 인정되는 몇가지 부가적 요건을 구비해야 그 죄책이 인정됩니다.

간단히 비교하면

(1) 부작위살인(주의: 여기의 '보증인'은 연대보증이나 임차보증금 같은 것과 하등 관련이 없습.)
1) 보증인지위
2) 보증인의무
3) 의무이행가능
4) 불이행(=사망)
5) 작위범과 동가치성
6) 인과관계
7) 고의

(2) 유기치사
1) 부조의무(=보증인지위+의무)
2) 유기(=의무이행가능+불이행)
3) 사망
4) 인과관계
5) 고의(유기 부분)
6) 예견가능성(사망 부분)

특히 '작위범과의 동가치성', 이 사안의 경우는 사람을 버려둔 것이 사람의 목을 조르는 등과 같게 되는지가 쟁점인 셈입니다.
이 사건에서 대법원은 이러한 이론에 입각하여
선장 이준석에겐 부작위 살인을, 나머지 선원에겐 유기치사의 죄책만 인정한 원심을 유지했습니다.
그 요지를 특히 이준석의 부작위살인 부분 판시 위주로 살피면서, 선원에 대한 부분은 이와 비교되는 점만 추려보면 다음과 같습니다.



1. 선장 이준석에 대한 판시부분

(1) 보증인지위 및 보증인의무(추상적)
  해사안전법은 “누구든지 선박의 안전을 위한 선장의 전문적인 판단을 방해하거나간섭하여서는 아니 된다.”라고 규정하고(제45조), 구 선원법(2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 선장의 권한으로서 “선장은 해원을 지휘․감독하며 선내에 있는 사람에게 선장의 직무를 수행하기 위하여 필요한 명령을 할 수 있다.”라고 규정하며(제6조), 그 밖에 해원이 상급자의 직무상 명령에 따르지 아니할 경우나 선장의 허가 없이 선박을 떠난 경우 등에 있어서 선장의 해원들에 대한 징계권(제22조), 위험한 물건 등에 대한 대물강제권(제23조 제2항), 인명이나 선박에 위해를 가할 우려가 있는 사람 등에 대한 대인강제권(제23조 제3항) 등을 규정하는 한편, 선장의 의무로서 “선장은 화물을 싣거나 여객이 타기 시작할 때부터 화물을 모두 부리거나 여객이 다 내릴 때까지 선박을 떠나서는 아니 된다.”(제10조), “선박에 급박한 위험이 있을 때에는 인명, 선박 및 화물을 구조하는 데 필요한 조치를 다하여야 한다.”라고 규정하고 있다(제11조).

-> 모든 승무원은 선박 위험시 서로 협력하여 조난된 승객이나 다른 승무원을 적극적으로 구조할 의무가 있다

(2) 보증인의무(구체적) 및 이행가능
① 승객 등은 08:58경 배가 기울고 엔진이 꺼진 사실 자체만으로도 스스로 갑판으로 나와서 침몰상황을 파악한 후 그에 따른 정보를 공유하고 생존을 위한 조치를 할 수 있었고, 그 경우 적어도 경비정이 도착할 무렵에는 구명조끼를 착용한 상태에서 바다에 뛰어들어 구조를 받을 수 있었다. 하지만 대부분의 승객 등은 피고인 1의 지시에 의한 선내 대기 명령에 따라 경비정이 도착할 때 및 그 이후까지도 선실 내부 또는 복
도 등에서 그대로 대기하고 있었다. 세월호가 급박하게 침몰하고 있는 당시 상황에서 후속 조치인 퇴선준비나 퇴선명령이 이루어지지 않을 경우에는 선내 대기 명령으로 인하여 구조세력이 도착하더라도 승객 등이 침몰하는 선박 안에서 빠져나오지 못하고 그대로 익사할 가능성이 매우 높았다.
② 좌현으로 기울고 있던 당시 상황에서의 퇴선은 주로 좌현 갑판을 이용할 수밖에 없었고, 선체가 계속 기울고 있었으므로 많은 승객 등이 빠른 시간 안에 [퇴선하기 위해서는 미리 이동하는 것이 필수적]이었다. 선체가 기울어진 상태에서도 선수와 선미 사이의 수평이동은 어렵지 않았고, 3층과 4층 좌현 갑판에는 난간과 계단이 설치되어있어 운동능력이 있는 사람이라면 3층과 5층 사이의 상하 이동도 가능하였다. 그리고 3층의 경우 선체의 좌현 쪽 전체가 갑판이고, 4층의 경우도 갑판의 길이가 약 40m 정도 되어 승객 등이 대피할 수 없을 만큼 공간이 협소하지 아니하였다.
③ 또한 카페리 여객선인 세월호는 선체 아래쪽이 풍우밀구역으로 되어 있고 차량 등 화물을 싣는 공간에 격벽이 설치되어 있지 아니하여 바닷물이 침투할 경우 [빠른 시간 내에 침몰할 것으로 예상]될 뿐 아니라 당시 세월호가 계속 기울어져서 승객 등이 선내에서 이동하기가 점점 더 어려워지고 있었다. 반면 [사고 당시 날씨가 맑고 파도가 잔잔]하였을 뿐 아니라 구조세력과의 교신과정에서 해경 등의 [구조세력이 가까운 시간 내에 세월호에 도달할 것이 충분히 예상]되었으므로, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9 등 해원들은 승객 등이 안전하게 퇴선할 수 있도록 준비를 하고, 선장인 피고인 1은 승객 등이 선내에 갇히기 전에 퇴선명령을 내릴 필요가 있었다.
④ 한편 가천대학교 초고층방재융합연구소에서 실시한 가상 대피 시나리오 및 탈출 시뮬레이션 결과에 의하면, 세월호가 52.2도 기운 상태에서 선실에 있던 승객 등이 탈출을 시작하였다면 약 9분 28초안에 탈출을 완료할 수 있으므로 늦어도 [09:26경까지 승객 등이 탈출을 시작하였다면 3, 4층의 출입구가 침수되기 전에 세월호를 탈출할 수 있었다.]
⑤ 이러한 상황에서 선내 대기 중인 승객 등의 구조를 위한 최소한의 조치에 해당하는 적시의 퇴선조치 또는 유보갑판 등으로의 퇴선준비 조치는, 조타실 내의 방송장비 또는 선내 전화기를 통한 안내방송, 무전기를 통한 사무부에의 지시, 비상벨의 이용 등 조타실에 있었던 [선원이면 누구나 쉽게 이용 가능한 방법]으로 할 수 있었고, 그것이 여의치 않더라도 [선원들이 직접 객실이 있는 3층과 4층으로 이동하여 승객 등에게 퇴선을 알리거나 유보갑판으로 유도하는 것도 충분히 가능]하였다.

(3) 불이행
피고인 1과 피고인 2, 피고인 3 등 갑판부 소속 피고인들은 09:37경 이후 진도 VTS로부터의 교신에 응답하지 않은 채 해경 경비정이 세월호에 다가오기만을 기다리면서 대피명령 및 퇴선명령, [승객 퇴선유도 등 승객 등을 구조하기 위한 아무런 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라, 승객 등의 상황에 대하여 확인하거나 승객 등의 구조 방법에 대한 논의조차 하지 않다]가, 09:39경 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들이 퇴선하는 것과 전방에 [경비정이 다가오는 것을 보자, 곧바로 조타실 좌측에 있는 출입문을 통해 차례로 윙브릿지로 나간 후, 09:46경 세월호의 조타실 앞에 도착한 해경 123호 경비정에 탑승하면서 자신들이 선장 또는 선원임을 밝히지 않고 퇴선]하였고, 퇴선 이후에도 해경에게 승객 등이 선내 대기 중인 사실 등을 알려 주지 아니하였다.

(4) 동가치성
① 피고인 1은 승객 등의 구조를 위한 가장 핵심적인 역할을 수행하여야 할 선장으로서, 퇴선명령 등을 통하여 적극적으로 선내 대기 상태에 있는 승객 등의 사망 결과를 방지하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 승객 등의 퇴선 여부 및 그 시기와 방법을 결정하고 선원의 비상임무 배치를 지시하는 등 [승객 등의 인명구조를 위한 조치를 지휘․통제할 수 있는 법률상․사실상 유일한 권한을 가진 지위]에 있었으며, 당시 피고인 3에게 승객으로 하여금 구명조끼를 입고 선내에 대기하라는 방송을 지시하여 세월호 승무원들이 피고인 1의 다음 지시를 기다리고 있었고, 한편 승객 등은 이 사건 사고로 세월호가 침몰할 수 있는 상황에서 각자의 인식과 판단에 따라 스스로 탈출할 가능성이 있었음에도, 선장인 피고인 1의 지시에 의한 선내 대기 안내방송에 따라 기울어져 가는 세월호 선내에서 해경 등 구조세력을 기다리며 마냥 대기하고 있었으므로,[ 당시 사태의 변화를 지배하고 있었다]고 할 것이다.
② 당시 세월호가 상당한 정도로 기울어져 좌현과 우현 간의 이동이 자유롭지 아니하였다는 점을 감안하더라도 주어진 상황에서 승객 등에 대한 [구조활동이 얼마든지 가능]하였고, 무엇보다 적절한 시점의 퇴선에 대비한 대피명령이나 퇴선명령만으로도 상당수 피해자들의 탈출 및 생존이 가능하고,이러한 대피명령이나 퇴선명령은 조타실 내의 장비이용 등 비교적 간단하고 쉬운 방법으로 충분히 이행할 수 있었으므로, 피고인 1은 적어도 승객 등이 선내 대기 안내방송에 따라 침몰하는 세월호 선내에 계속 대기하다가 [탈출 자체에 실패하여 사망에 이르게 되는 상황만큼은 쉽게 방지할 수 있었음]을 알 수 있다.

-> [피고인 1의 이러한 퇴선조치의 불이행은 승객 등을 적극적으로 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 할 것이다.]

(5) 고의
피고인 1은 승선경험이 풍부한 선장으로서 포괄적이고 절대적인 권한을 행사하여 세월호의 승객 등의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극
적․지속적으로 구조조치를 다할 의무가 있음을 잘 알고 있었을 뿐 아니라 당시 세월호의 침몰상황이나 구조세력과의 교신내용 등을 통하여 지체할 경우 자신의 명령에 따라 선내 대기 중인 [승객 등이 세월호에서 빠져나오지 못하고 익사할 수밖에 없다는 것을 충분히 예상하였다]고 할 것이다.
그럼에도 피고인 1은 [승객의 안전에 관하여 아무런 논의나 설명도 없이 해경 등 구조세력의 수차례에 걸친 퇴선요청마저 묵살]하고 승객 등을 선실 내에 계속 대기하도록 내버려 둔 채 해경 경비정이 도착하자 [승객 등보다 먼저 퇴선]한 것이므로, 이는 구조작업이나 승객 등의 안전에 대한 선장으로서의 역할을 의식적이고 전면적으로 포기한 것으로 보아야 한다.
나아가 피고인 1은 퇴선 직전이라도 선내 대기 중인 승객 등에게 직접 또는 다른 선원을 통하여 쉽게 퇴선상황을알려 피해를 줄일 수 있었음에도 그것마저도 하지 아니한 채 퇴선하였을 뿐 아니라 해경 경비정에 승선한 후에도 구조세력에게 선내 상황에 대한 정보를 제공하지 아니하는등 [승객 등의 안전에 대하여 철저하게 무관심한 태도로 일관]하면서 선내 대기 중인 승객 등의 탈출 가능성이 점차 희박해져 가는 상황을 그저 방관하였음을 알 수 있다.

(6) 인과관계
피고인 1이 해경 등 구조세력의 퇴선요청에 따라 퇴선 대피 안내방송을 실시하고 승객 등을 퇴선하기 좋은 외부 갑판으로 유도하거나 구호장비를 작동시키는 등 승객 등에 대한 구조조치를 하였다면, 적어도 승객 등이 사망에 이르지는 아니하였을 것이다.



2. 다른 승무원에 대한 판시 부분

(1) 동가치성 부분
승객 등의 퇴선을 위한 선장의 아무런 지휘․명령이 없는 상태에서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9가 단순히 비상임무 현장에 미리 가서 추가 지시에 대비하지 아니한 채 선장과 함께 조타실에있었다거나 혹은 기관부 선원들과 함께 3층 선실 복도에서 대기하였다는 사정만으로,선장과 마찬가지로 선내 대기 중인 승객 등의 사망 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지․촉진하는 등 [사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어렵다.]

(2) 고의 부분
선박 위험시 퇴선조치는 선박 위험의 태양과 정도, 선박의 내부구조와 승선자의 선내 위치 및 규모, 수온․조류․기상상황 등 자연조건, 구명장비․구조세력 등에 의한 생존 또는 구조 가능성 등을 종합적으로 고려할 때 승선자로 하여금 사고 선박에 계속 머물게 하는 것보다 퇴선하게 하는 것이 오히려 안전하다고 판단되는 최악의 비상상황에서 선박공동체의 안전을 위하여 부득이하게 행하여지는 극단의 조치이므로, [퇴선조치의 필요성이나 시기․방법 등은 선박공동체의 총책임자인 선장의 전문적인 판단과 지휘에 따라야 하고, 다른 선원들이 함부로 이를 방해하거나 간섭하여서는 아니된다.]
따라서 비록 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9가 구조세력과의 교신과정이나 선내 대기 안내방송 등을 통하여 승객 등에 대한 퇴선조치의 필요성을 어느 정도 인식할 수있었다고 하더라도, 선장으로서의 경험이 풍부하고 연륜이 깊은 피고인 1을 중심으로한 지휘명령체계가 그대로 유지되고 다른 승무원들과 마찬가지로 그 지휘체계에 편입되어 선장의 상황 판단과 지휘 내용에 의존하면서 후속 임무를 수행하여야 하는 지위에 있었을 뿐 아니라, 피고인 1이 명시적으로 퇴선조치에 대한 거부의사를 밝힌 것도 아니었던 당시 상황을 고려하면, 선장의 전문적인 판단과 지휘명령체계를 무시하면서까지 결과책임이 따를 수 있는 [퇴선조치를 독단적으로 강행하여야 할 만큼 비정상적인 상황이 전개되고 있음을 쉽게 인식할 수 있었다고 단정할 수 없다.]



3.

이상의 판시의 핵심을 추리면

(1) 배가 침몰하는 긴급상황에서 모든 승무원이 구조의무를 부담하고 그 불이행은 처벌 대상이다.
(2) 그러나 그 불이행이 살인과 같다고 평가될 수 있는 사람은 위기상황의 총지휘권을 갖는 선장 뿐이다.


이 판결이 결국 세월호 사건을 처리하는 박근혜 정부의 구미에 부합하는 정치적 의미를 갖는다는 비판적 평가도 가능하긴 하겠지만
(선원들과 구원파를 잔인하게 두들기면 정부 욕은 덜먹게 된다는?)
암튼 형법 법리에 있어 결코 의미가 적지 않은 판례가 하나 나왔다고 할 수 있습니다.